Publicado Informativo n. 350/TCU

Número 350

Sessões: 11, 17 e 18 de julho de 2018

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.

 

SUMÁRIO

 

Plenário

 

  1. A exigência de apresentação de laudos de ensaios técnicos por parte de todos os licitantes, como requisito de habilitação técnica, não encontra amparo no rol do art. 30 da Lei 8.666/1993. As exigências de habilitação técnica devem se referir ao licitante, não ao objeto do certame, e não podem onerar o licitante em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato (Súmula TCU 272).

 

  1. O juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta é feito após a etapa competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a sua exequibilidade antes de eventual desclassificação. Apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão.

PLENÁRIO

 

 

  1. A exigência de apresentação de laudos de ensaios técnicos por parte de todos os licitantes, como requisito de habilitação técnica, não encontra amparo no rol do art. 30 da Lei 8.666/1993. As exigências de habilitação técnica devem se referir ao licitante, não ao objeto do certame, e não podem onerar o licitante em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato (Súmula TCU 272).

Em fiscalização realizada pelo TCU nas obras de adequação viária da BR 101, no Estado da Paraíba, a equipe de auditoria identificou no edital do Pregão Presencial 12/2008 – realizado pelo Comando do 1° Grupamento de Engenharia do Exército e destinado à aquisição do insumo brita comercial – cláusula exigindo laudos de ensaios técnicos (abrasão Los Angeles e reação álcali-agregado) como requisito de qualificação técnica do licitante, sem amparo no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993, o que acabou por restringir, indevidamente, a competitividade do certame. Ao apreciar o relatório de auditoria, o Plenário do TCU, por meio do Acórdão 538/2015, decidiu aplicar multa ao ordenador de despesas do 1º Grupamento de Engenharia do Exército, responsável pela elaboração do termo de referência e pela homologação da licitação, bem como ao chefe da assessoria jurídica daquela organização militar, responsável pela emissão do parecer aprovando o edital do pregão. Inconformados, os militares interpuseram pedidos de reexame, apresentando, em síntese, as seguintes razões recursais: i) a exigência de ensaios laboratoriais atendeu ao interesse público e ao princípio da eficiência, pois a apresentação dos laudos em momento posterior causaria atrasos de até quarenta dias no cronograma de execução das obras; ii) a exigência de requisitos de qualificação técnica não constitui restrição ilegal à competitividade; iii) são devidos, conforme previsão normativa do Dnit (Norma 049/2004 – ES Pavimento Rígido), ensaios para assegurar a compatibilidade do produto ofertado pelos licitantes com o descrito no edital; iv) o insumo é de grande importância; e v) participaram do certame quatro empresas, sendo que, dessas, apenas uma fora inabilitada por não apresentar ensaio laboratorial. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que “os ensaios solicitados buscam verificar a qualidade do insumo, não do licitante. O teste de abrasão pretende medir o desgaste sofrido pelo agregado após ser submetido a movimentos. A reação álcali-agregado mede a expansão do insumo quando em contato com a umidade. A habilitação técnica deve ser feita da licitante, não do objeto do certame”. Haja vista “ter ocorrido essa confusão”, o relator considerou prejudicado o argumento de que “a exigência de requisitos de qualificação técnica não constitui restrição ilegal à competitividade”. O relator ressaltou também que “a jurisprudência do Tribunal, consubstanciada na Súmula TCU 272 e nos Acórdãos 481/2004, 1878/2005, 1910/2007, 669/2008, 2008/2008, todos do Plenário, não permite a inclusão de exigências de habilitação para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato”. Para ele, seria exatamente a situação em apreço, pois a apresentação de laudos técnicos por parte de todos os licitantes “gera despesas desnecessárias, inibe a participação de interessados e, por isso, contraria o interesse público”. Nesses casos, acrescentou o relator, em que se deseja saber se o insumo da futura contratada atende às especificações técnicas, “o Exército poderia ter incluído no instrumento convocatório a possibilidade de se exigir do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, em prazo razoável e suficiente para tal, a apresentação de amostra do insumo, acompanhada dos laudos técnicos necessários a comprovar a qualidade do bem a ser fornecido”. E arrematou: “Por se tratar de insumo de grande importância, esperava-se maior diligência por parte dos recorrentes no estabelecimento dos requisitos de habilitação”, principalmente porque o certame “contou com a participação de apenas quatro empresas, sendo que uma delas, que havia apresentado proposta de R$ 28.110.000,00, valor 18% mais baixo que o registrado na ata de preços, foi inabilitada por não apresentar os laudos”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu negar provimento aos pedidos de reexame.

Acórdão 1624/2018 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

  1. O juízo do pregoeiro acerca da aceitabilidade da proposta é feito após a etapa competitiva do certame (fase de lances), devendo o licitante ser convocado para comprovar a sua exequibilidade antes de eventual desclassificação. Apenas em situações extremas, quando os lances ofertados configurarem preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade, admite-se a exclusão de lance durante a etapa competitiva do pregão.

Empresa participante de licitação representou ao Tribunal noticiando supostas irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Serpro para aquisição de software juntamente com serviços técnicos especializados, mediante criação de ata de registro de preços. Em sua peça inicial, a representante aponta, entre outras ocorrências, tratamento privilegiado que teria sido conferido pelo pregoeiro à empresa vencedora do certame, que, por três vezes, teve lances supostamente inexequíveis excluídos, quando deveria ter ocorrido a desclassificação da proposta. No entender do relator, é “definitiva a conclusão de que, nos termos da Lei do Pregão e dos decretos regulamentadores, a análise da aceitabilidade da proposta deve ser feita após a fase competitiva do certame”. Portanto, “contrario sensu, o exame da exequibilidade não deve ocorrer durante a etapa competitiva, a não ser em casos extremos, onde se perceba, por exemplo, evidente erro de digitação”. Prosseguindo no raciocínio, o ministro enfatizou que não existe fundamento normativo para que o pregoeiro, com base em juízo subjetivo acerca da exequibilidade do lance oferecido, faça a exclusão de proposta no decorrer da fase de lances do pregão. Destacou, ainda, que “apenas em situações excepcionais admite-se a desclassificação da proposta quando os preços ofertados configurarem valor irrisório (na dicção do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993), gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade”. Relativamente ao objeto licitado, o relator frisou que “a inexequibilidade de preços é ainda mais difícil de ser atestada quando se trata de licenças de software, visto que os custos de produção são relativamente baixos, proporcionando ao licitante a possibilidade de ofertar preços reduzidos como estratégia de mercado ou, por exemplo, para que o representante atinja determinada meta imposta pelo fornecedor”. Tal fato vem ao encontro do entendimento consolidado no TCU “de que não cabe ao pregoeiro fazer juízo acerca da exequibilidade da proposta sem que o licitante seja convocado para se pronunciar”. Deste modo, lembrando que “é o licitante quem deve comprovar a exequibilidade de sua oferta, e não a Administração, sem ouvir a empresa, quem deve desconsiderar a proposta”, o relator concluiu que “a exclusão de lances deve ser feita somente em situações excepcionais”. Seguindo esse entendimento, o plenário do TCU, entre outras deliberações, assinou prazo para que o Serpro tornasse sem efeito a exclusão dos lances, anulando o certame caso a empresa vencedora não honrasse a proposta de preço apresentada, e deu ciência à entidade que “a exclusão de lances considerados inexequíveis deve ser feita apenas em situações extremas, nas quais se veja diante de preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero”.Acórdão 1620/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.